协商解除劳动合同程序启动后，职工未到岗是否构成旷工 

????案情：

????陆某是北京某食品公司的销售主管。2017年12月，该食品公司以业务拓展为由决定将陆某调到天津工作，工作岗位和工资保持不变。内部调令发出后，陆某以家庭在北京为由拒绝前往。为此，双方僵持不下。

????2018年1月8日，公司提出协商解除劳动合同，并且向陆某发出了协议（草案）。对于解除合同这一问题，陆某原则接受，但是对于经济补偿标准，双方未能达成一致意见。

????自2018年1月9日起，陆某便未到单位上班。2018年1月15日，食品公司以陆某连续旷工超过3天为由，依据公司制度作出了解除劳动合同处理。

????那么，协商解除劳动合同程序启动后职工未到岗，是否构成旷工？类似情况，单位该如何处理？

????点评：

????《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点……（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”该法第35条进一步规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”根据上述规定，工作地点是劳动合同的必备条款，用人单位变更工作地点的，应当征得劳动者的同意，否则将构成违法变更。

????《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商一致解除根据提出的主体不同分两种情况：一种是劳动者提出协商解除，用人单位同意；另一种情况是用人单位提出协商解除，劳动者予以接受。如果劳动者提出协商解除的，用人单位无需支付经济补偿，但是用人单位提出协商解除的，根据《劳动合同法》第46条第2款，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

????类似本案的情况，实践中有三种观点：

????第一种观点认为，劳动者在协商解除未果的情况下，就不到单位上班，构成了旷工，用人单位可以根据《劳动合同法》第39条第2款，以劳动者严重违反用人单位的规章制度的，解除劳动合同，且无需支付经济补偿。

????第二种观点认为，由于用人单位违法变更劳动合同导致劳动者不到单位报到上班的，不能按旷工处理，用人单位因此解除劳动合同的属于违法，应当恢复劳动关系，或者支付双倍的经济补偿作为赔偿金。

????第三种观点认为，此种情况仍应认定为双方协商解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

????笔者倾向认同第三种观点。

????首先，认定劳动者旷工，理由不充分。旷工的词典解释为“职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为”。法律上的旷工是指劳动者无正当理由，不请假或者请假未被批准而不出勤的行为。据此，认定旷工行为需要具备三个条件：一是劳动者未按规定履行请假手续；二是劳动者未上班没有不可抗拒的理由；三是未上班的事实客观存在。本案中，争议的起因是用人单位单方提出变更工作地点，在劳动者不接受地点变更且双方已经开始讨论协商解除劳动合同的情况下，劳动者才不到岗位的，因此认定劳动者旷工有失公允。

????其次，认定用人单位违法解除劳动合同，也显失公平。用人单位单方向劳动者发出劳动合同变更通知后，劳动者有两种选择：一是明确表示不接受合同变更，继续到原工作地点和工作岗位上班；二是以单位违法变更合同为由提出辞职，同时要求用人单位支付经济补偿。但是本案中，劳动者并未采取这两个选择，而是在协商解除尚未就经济补偿标准达成一致的情况下就不到单位报到上班，也存在一定的过错。当然，如果劳动者坚持到原工作地点上班，而用人单位以劳动者未到新的工作地点报到上班而作出违纪解除劳动合同处理的，将构成违法，劳动者可以主张赔偿金。

????综上所述，笔者认为，认定双方协商解除劳动合同更趋于公平。协商解除从表现形式上分明示和默示两种。明示即以书面协议的方式确定劳动合同解除的意思表示。默示即未签订书面的解除合同协议，但是通过行为推定出接受合同解除的意思表示。本案中，从食品公司向陆某发出协商解除协议（草案）以及其后陆某不到单位报到上班这一行为来看，双方对解除合同这一后果本身已经达成了一致，只是就经济补偿标准需要进一步协商。在协商不能达成一致的情况下，应当按法律规定确定经济补偿标准。

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